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谁是解决国际投资争端的Mr. Right?

2020-03-13 15:25

来源: 庭前独角兽
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一、探索多边路径

原作者认为,在多边框架下探索新的机制来弥补ISDS的短板也是极具流量的。以充满贸易和投资利益多样性的亚洲为例,东亚经济体与中东或南亚国家的贸易和投资观念就会有所不同,利用这种差异所构建的新路径,不必建立在普遍共识的基础上,这种多边机制最初可以建立在一个“区域性框架下”,之后再允许其他国家的陆续加入。

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二、知易行难

原作者承认,虽然画的饼是又大又香,但现实中要达成这样一项颇具规模的多边协定却充满了困难和挑战,并且他认为是所有路径中最困难的。想当年,为建立世贸组织(WTO)所进行的乌拉圭回合多边贸易谈判,便历经了数年时间,并且在那之前已进行了多轮贸易谈判。回顾WTO诞生的整个“辛路历程”,成员国更是经过50年的努力,从1947年的《关税及贸易总协定》(GATT)到1994年宣告GATT的历史使命完结,再到1995年的《马拉喀什协定》正式决定成立WTO,才最终就建立世贸组织及其组成协定达成一致。

国际投资法领域能复制这样的成功吗?并不一定。要构建这样的多边机制存在如下障碍:第一,过去曾有过以《多边投资协议》(MAI)为形式的失败案例;第二,各国和地区都有各自的优先利益,有的可能与投资者的战略或商业规划不一致;第三,参与多边协定剥夺了各国在处理投资者问题上的灵活性和回旋余地,特别是在涉监管性质的争端中尤为突出。

(译者注:MAI由经合组织OECD倡议,最终因以美国为代表的投资者母国与以法国为代表的东道国之间的利益冲突而难产。再如,东盟虽拿出了区域性方案《东盟全面投资协定》(ACIA),但其仍囿于ISDS传统的仲裁解决争端的模式。可见,构建一个聚焦区域性解决投资争端的体系并非易事。)

此外,构建多边机制的障碍还在于多边协定本身相当严格的结构和受限的本质属性。例如,Surya Subedi教授指出,签订国际条约意味着各国要在很长一段时间内都遵守条约的约定。因而,各国对参与到多边机制中往往持审慎乐观态度。以世贸组织为例,在WTO框架内,各国没有调整其对若干协定和谅解备忘录的遵守情况的自由空间。因此,如果一国想要退出其中一项特定的协定,就不得不完全退出WTO本身。与之相比,双边投资条约(BIT)和自由贸易协定(FTA)中的当事国则可比较灵活地退出或放弃该协定(涉及外交和商业影响除外),或者在BITs/FTAs的有效期限结束后,选择不再延长该期限。多数情况下,该国会在考量其社会经济环境的变化后,对协定的条款进行重新磋商。

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三、Mr. Right的魅力优势

原作者认为,尽管存在上述种种的困难与挑战,但是在非全球层面的某个区域性层面来达成这样一项协定并非完全不可能。区域性层面的多边协定的优势在于,相比全球层面,一是更易选择有相同意愿的当事方,二是由于相同意愿,各方更易达到利益平衡。假设一些投资者母国对寻求这种路径感兴趣,而一些东道国也愿意通过协商,在争端中达成一项中间方案,例如,东道国可以设定保护其公共卫生和环境监管领域的底线,投资者母国可以就保护其投资者的统一标准与东道国进行磋商,最终达成协定,而不必就带有复杂投资条款的BITs/FTAs进行磋商。第三个优势在于达成协定可使监管尺度标准化,避免“随意性”。政府和政策制定者往往对如何设计规则程序,抑或是对如何制定不违反世贸组织和国际投资争端解决中心(ICSID)作出的冲突规范和仲裁裁决先例的政策一无所知。

原作者进一步指出,多边机制最显著的优势在于,对一些术语的定义予以标准化,例如“公平和公正待遇”“间接征收”“充分保护和安全”标准等。目前,东道国对外国投资的监管过度集中于征收和征用问题上,类似的纠纷较集中地成为了仲裁庭裁决的法律争端,但却没有已知的解决方案。该优势将有助于解决该类问题,最近在尝试的FTAs就是一个不错的开端,它致力于界定对投资者所提供的保护范围,以及明确东道国享有的监管权力。

(译者注:1. 能对易产生争议的术语进行标准化定义,本身体现的就是多边协议下各方达成的利益平衡,即达成一个最大公约数。这样做相当于提前一步化解潜在纠纷,避免再由本系列中饱受诟病的仲裁庭来自由解释涉争议的术语,进而造成“同案不同判”。2. 本系列曾提及,北美自由贸易协议NAFTA因未提及间接征收,个案纠纷中仲裁小组的自由裁量从主观上影响着间接征收的认定。而ACIA明文规定了确定间接征收的标准,仲裁庭便不再对是否发生征收拥有决定权。)

最后原作者乐观展望,如果各国能够就构建这样一种多边机制达成一致,那么随之而来的利好是投资者和东道国之间的大多数问题将在该机制下迎刃而解。

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译者手记
与贸易领域不同,国际社会目前尚无一个专责投资的多边条约。其或与二者的特点不同有关,相比一次性易货交易的国际贸易,以长期关系建立在投资者和东道国之间的国际投资更牵涉各方核心利益。

尽管各方对改革现有ISDS机制跃跃欲试,但自1966年《ICSID公约》生效以来,将ISDS作为争端解决机构的双边、多边投资条约不胜枚举。目前,全球有超过3,000种经济协定中包含ISDS条款,包括美国主导的NAFTA、东盟的ACIA和《中国双边投资协定范本》等。在未真正找到Mr. Right之前,与现任暂且凑合着过或许可以解释上述无奈之举。相较双边协定,多边协定涉及的当事方越多,牵扯的利益博弈便越多,这也是目前全球层面在该领域开天窗的原因之一。

但正是由于追寻Mr. Right意愿之强烈,探索新路径的脚步并未知难而退。就我国而言,《外商投资法》加强对外商投资企业的产权保护,确立了不实行征收的原则;设立在香港的“一带一路”国际研究院发布了《“一带一路”争端解决机制》蓝皮书,为“一带一路”沿线国际投资争端提供了“中国智慧”。综上,译者与原作者持同样乐观态度,相信天下有情人终成眷属。

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原文出处及参考文献
原文:
Umair Ghori, The International Investment Court System: The Way Forward for Asia, 21 Int'l Trade & Bus. L. Rev. 205 (2018)

参考文献:
Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (2nd edn, OUP 2012)
王贵国:《“一带一路”争端解决制度研究》,载《中国法学》2017 年第 6 期。